U bent hier

Relatie met bestaande wetgeving

Juridische context

Grondslag

Voor overheidsorganen ligt het proces van vervanging vast in de Archiefwet en een aantal daarmee samenhangende besluiten en niet te vergeten de Algemene wet bestuursrecht (AWB) en in sommige gevallen de Wet bescherming persoonsgegevens.

  • Archiefwet 1995 (artikel 7 en 2a);

  • Archiefbesluit 1995 (artikelen 6 en 8 en in relatie daarmee art 2 en Nota van Toelichting);

  • Archiefregeling (artikel 25 en in samenhang daarmee de artikelen 17, 18, 19 en 20 en artikel 26b en Nota van Toelichting);

  • Algemene wet bestuursrecht AWB (gedeelte besluiten en bekendmaking)

  • Wet bescherming persoonsgegevens WBP

Bestuursrecht

Een belangrijke punt in het Archiefbesluit is dat de zorgdrager een besluit tot vervanging in de zin van de Algemene wet bestuursrecht moet nemen. Uit artikel 6 lid 2 van het Archiefbesluit en de toelichting daarop valt te op te maken dat een dergelijk besluit bekend gemaakt moet worden. Uit het gebruik van de term bekendmaken volgt dat het bekendmakingsregime van de AWB van toepassing is. (AWB 3:40 ev.). In sommige gevallen zal ook de mogelijkheid aanwezig moeten zijn dat belanghebbenden bezwaar tegen het besluit kunnen indienen bijvoorbeeld in het geval van informatie waaruit of op grond waarvan betrokkenen rechten kunnen ontlenen. Dit alles geldt voor zowel te vernietigen als permanent te bewaren bescheiden.

Als stelregel voor het openstellen van bezwaar kan het volgende gehanteerd worden:

  • Bestaat de kans dat door een besluit de rechten of plichten van een belanghebbende wijzigen dan moet hem of haar de mogelijkheid geboden worden daartegen in verweer te komen.

In het geval van permanent te bewaren bescheiden hoeft de de zorgdrager met ingang  van 1 januari 2013 vooraf geen machtiging te vragen aan het naast hogere bestuursorgaan. Bijvoorbeeld in het geval van een gemeente het College van Gedeputeerde Staten (provinciale archiefinspectie) en in het geval van de provincie de Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap.

Volgens de AWB treedt een besluit pas in werking als het is bekendgemaakt. Volgens diezelfde wet geldt de stelregel dat een besluit geen besluit is wanneer het niet overeenkomstig de vormvereisten is vastgesteld. Dit geldt dus ook voor het besluit tot vervanging.

Wanneer er tegen een besluit bezwaar mogelijk is, moet dat op grond van artikel 3:45 van de AWB in de bekendmaking staan. Op enkele uitzonderingen na kan tegen elk besluit bezwaar worden aangetekend. Dit zijn uitzonderingen die geen betrekking hebben op vervangingstrajecten. Een belanghebbende kan zelfs nog bij de voorzieningenrechter van de Rechtbank om een voorlopige voorziening vragen.

Het niet toepassen van artikel 3:45 kan tot gevolg hebben dat een termijnoverschrijding van een bezwaarschrift toegelaten is. Zoals dat heet het is verschoonbaar. In dat geval moet een te laat ingediend bezwaarschrift alsnog in behandeling worden genomen. Het uitgangspunt is dan wel 'niet verschoonbaar, tenzij'. Een belanghebbende moet dus een goede reden hebben voor het te laat indienen van het bezwaar.

Twijfels aan de authenticiteit

Een van de doelen van de procedures in de Archiefwet is de betrouwbaarheid en authenticiteit van de betrokken informatie blijvend te kunnen garanderen. In dat licht is een vervangingsbesluit ook te zien. De wetgever vondt het nodig dat een overheidsorganisatie er zelfs mee naar buiten moet treden. Je zou kunnen zeggen om te laten zien dat zij ten aanzien van het archiefbeheer haar best doet en zorgt voor betrouwbare informatie(voorziening). Dit is zeker van belang wanneer het om informatie gaat die ingrijpt in de persoonlijke levenssfeer van de burgers.

In de nota van toelichting op het Archiefbesluit wordt door de verantwoordelijke staatssecretaris nadrukkelijk gesteld dat zogenaamde 'routinematige conversies' ook onder de vervangingsregel vallen. Dit betekent dat ook bij 'eenvoudige' conversies en migraties van op termijn vernietigbare digitale informatie de term vervanging van toepassing is en eigenlijk ook op permanent te bewaren informatie hoewel Nota van Toelichting van de Archiefregeling iets anders beweerd.

Een vervangingsbesluit bevat als bijlagen een vastgesteld plan van aanpak, de verklaringen van instemming van de toezichthouders, de waardering van de gegevens, indien er er gegevens vernietigd worden een machtiging van de betrokken verantwoordelijken, een verklaring van akkoord met de acceptatietest door een onafhankelijke derde, de tekst van de te publiceren advertentie. Dit geheel bevat de kern van de informatie die nodig is om het vervangingsproces aantoonbaar te maken en de authenticiteit van de betrokken informatie te waarborgen.

Een keten in de besluitvorming

Punt van aandacht is dat op grond van de vervangen informatie weer besluiten genomen worden. Degene die dergelijke besluiten neemt gaat uit van betrouwbare en authentieke broninformatie. De vraag is dan in hoeverre een vervangingsbesluit onderdeel is van een keten van besluiten, besluitvormingsprocessen en bestuurshandelingen. Wanneer een besluit genomen wordt op basis van informatie die het resultaat is van een vervangingsproces, iets wat niet onwaarschijnlijk is zal aan authenticiteit toch niet getwijfeld mogen worden. (Zie ook de pagina over authenticiteit). Ligt er geen besluit met de benodigde bijlagen dan kan hier onduidelijkheid en zelfs twijfel over ontstaan.

Er zijn gevallen te bedenken waar deze onduidelijkheid en twijfels vervelende consequenties kunnen hebben voor alle betrokkenen. Te denken valt aan het GBA of een clientsysteem van een gemeentelijke sociale dienst, de persoonsgegevens van de Immigratie en Naturalisatiedienst (IND), onderzoeksdossiers bij de politie, OM, rechtbankdossiers, gegevens van de Belastingdienst enzovoorts.

Alle afnemers (intern en extern) gaan er immers van uit dat de verkregen gegevens te allen tijde betrouwbaar (en dus ook authentiek) zijn.

De vraag is dan ook wat er gebeurt wanneer een advocaat in een rechtzaak een beroep doen op het feit dat er twijfels zijn aan de rechtmatigheid, betrouwbaarheid en authenticiteit van de gebruikte informatie omdat er geen vervangingsbesluiten kunnen worden overlegd. Hoe sterk staat hij dan? Moet de betrouwbaarheid van  overheidsinformatie (archiefbescheiden) wel of niet in rechtszaken met behulp van toeepassing van de de Archiefwet aangetoond worden. Eigenlijk gaat het hier om de beantwoording van een bijna existentiele vraag. Is de Archiefwet 1995, gezien de manier waarop deze (niet) wordt uitgevoerd, überhaupt wel serieus  te nemen.

Wanneer dat gebeurt is de vraag welke instrumenten een zorgdrager dan nog ter beschikking staan om achteraf aan te tonen dat zijn (digitale) informatie authentiek etc. is terwijl in veel gevallen de originelen al zijn verwijderd of vernietigd. Welke maatregelen moet hij dan nemen?

De opdracht tot het nemen van vervangingsbesluiten bestaat sinds 1 januari 1996. Het opstellen van verklaringen voor  migraties en conversies in het geval van permanent te bewaren gegevens is met het van kracht worden van de Regeling geordende en toegankelijke staat arhiefbescheiden in 2002 verplicht. Deze regeling is in 2010 opgevolgd door de Archiefregeling. Een enkele uitzondering daargelaten is weinig tot niets te merken van het bestaan van dergelijke besluiten laat staan van bekendmakingen. Op zich merkwaardig omdat er toch wel het nodige gebeurd zal zijn. De economische levensduur van een digitaal systeem is toch niet langer dan 3 - 5 jaar? En tussendoor worden vast wel de nodige migraties, updates, upgrades en patches uitgevoerd. Technisch en functioneel veranderen systemen immers ook regelmatig. 

Lex inferior derogat legi superiori

(de lagere wet ontneemt de kracht aan een hogere wet)

Een ander merkwaardig feit is dat de Archiefregeling als ministeriele regeling in haar nota van toelichting zodra er sprake is van conversie, migratie en emulatie de reikwijdte van de Archiefwet en het Archiefbesluit inperkt en eigenlijk een lichter regiem mogelijk maakt. Volgens de Archiefregeling is hier geen sprake van vervanging in de zin van de wet. In die gevallen kan namelijk volstaan worden met een verklaring van de zorgdrager (art 25 van de Regeling). Op zich merkwaardig in het licht van de hierboven geciteerde Nota van Toelichting van het Archiefbesluit waar elke routinematige conversie omschreven wordt als vervanging. 

Vooral bijzonder omdat deze inperking alleen geldt voor conversie, migratie en emulatie wanneer het permanent te bewaren informatie betreft. In het geval van op termijn te vernietigen informatie zijn is voor conversie, migratie en emulatie en wanneer er sprake is van scanning/imaging ('substitutie'), verfilming etc. de zwaardere regels van de Archiefwet van toepassing. Dat lijkt een omgekeerde wereld.

Conversies en migraties wel of geen vervanging

Meest bedreigende operaties voor digitale gegevens zijn conversies, migraties, updates, patches etc. omdat ze behoorlijk ingrijpend kunnen zijn. Formele aandacht voor dit proces zou zeker vergeleken met de aandacht die er is voor het substitueren van papier op zijn plaats zijn. Een van de mogelijkheden biedt een correcte interpretatie van artikel 7 van de Archiefwet. Echter volgens de toelichting bij de wijziging van de Archiefregeling zijn conversies en migraties echter geen vervanging in de zin van de archiefwet 1995.

Met andere woorden deze processen vallen buiten benodigde wettelijke aandacht. Merkwaardig vooral omdat overheden de route in zetten tot volledig digtaal werken (kabinetsbeleid) en dus met de anderen ook volledig afhankelijk zullen worden van de aantoonbare kwaliteiten van deze informatie.

Opmerkelijk is ook dat in een toelichting op een regeling de strekking van een besluit of een wet buiten werking wordt gesteld.

Verwerking persoonsgegevens

Met de Wet bescherming persoonsgegevens (WBP) is er een bijzondere relatie. Vervanging van persoonsgegevens is een verwerking in de zin van de WBP. Volgens diezelfde WBP (art 16) is de verwerking van bijzondere persoonsgegevens (lidmaatschap politieke partij, vakbond, sexuele geaardheid, strafbare feiten ed.) behoudens enkele uitzonderingen niet toegestaan. Om problemen met de Archiefwet te voorkomen is in 2001 een artikel 2a aan opgenomen waarin staat dat in die gevalllen operaties die vallen onder artikel 7 van de wet wel toegstaan zijn. Nu wordt het interessant. Conversies en migraties zijn ook verwerkingen in de zin van de WBP. Conversies en migraties zijn eigenlijk vormen van vervanging, zie daarvoor ook de Nota van Toelichting op het Archiefbesluit 1995 en dus toegestaan op grond van artikel 2a van de Archiefwet 1995. Echter de Archiefregeling heeft met de stelling dat conversies en migraties niet onder het vervangingsartikel vallen tegelijkertijd artikel 2a buiten werking gesteld. Met als gevolg dat vanuit deze context conversies en migraties van in ieder geval bijzondere persoonsgegevens niet toegestaan zijn. 

Overigens is ook nog de vraag of in een aantal gevallen het nodig kan zijn expliciet aan betrokkenen te vragen of de verwerking mag. Dat kan nog lastig worden bij projecten die betrekking hebben op afgesloten bestanden.

(Geactualiseerd op 30 januari en 8 juli 2016)

Datum eerste publicatie: 
maandag, 21 juni 2004 - 8:30pm
Share/Deel