Relatie met bestaande wetgeving

Juridische context

Grondslag

Voor overheidsorganen ligt het proces van vervanging vast in de Archiefwet en een aantal daarmee samenhangende besluiten en niet te vergeten de Algemene wet bestuursrecht (AWB) en in sommige gevallen de Wet bescherming persoonsgegevens.

• Archiefwet 1995 (artikel 7);

• Archiefbesluit 1995 (artikelen 6 en 8 en in relatie daarmee art 2);

• Archiefregeling (artikel 25 en in samenhang daarmee de artikelen 17, 18, 19 en 20);

• Algemene wet bestuursrecht AWB (gedeelte besluiten en bekendmaking)

• Wet bescherming persoonsgegevens WBP

Bestuursrecht

Een belangrijke punt in het Archiefbesluit is dat de zorgdrager een besluit tot vervanging in de zin van de Algemene wet bestuursrecht moet nemen. Uit artikel 6 lid 2 van het Archiefbesluit en de toelichting daarop valt te op te maken dat een dergelijk besluit bekend gemaakt moet worden. Uit het gebruik van de term bekendmaken volgt dat het bekendmakingsregime van de AWB van toepassing is. (AWB 3:40 ev.). In sommige gevallen zal ook de mogelijkheid aanwezig moeten zijn dat belanghebbenden bezwaar tegen het besluit kunnen indienen bijvoorbeeld in het geval van informatie waaruit of op grond waarvan betrokkenen rechten kunnen ontlenen. Dit alles geldt voor zowel te vernietigen als permanent te bewaren bescheiden.

Als stelregel voor het openstellen van bezwaar kan het volgende gehanteerd worden:

• Bestaat de kans dat door een besluit de rechten of plichten van een belanghebbende wijzigen dan moet hem of haar de mogelijkheid geboden worden daartegen in verweer te komen.

In het geval van permanent te bewaren bescheiden zal de zorgdrager vooraf machtiging moeten vragen aan het naast hogere bestuursorgaan. Bijvoorbeeld in het geval van een gemeente het College van Gedeputeerde Staten (provinciale archiefinspectie) en in het geval van de provincie de Minister.

Volgens de AWB treedt een besluit pas in werking als het is bekendgemaakt. Volgens diezelfde wet geldt de stelregel dat een besluit geen besluit is wanneer het niet overeenkomstig de vormvereisten is vastgesteld. Dit geldt dus ook voor het besluit tot vervanging.

Als er tegen een besluit bezwaar mogelijk is moet dat op grond van artikel 3:45 van de AWB in de bekendmaking staan. Op enkele uitzonderingen na kan tegen elk besluit bezwaar worden aangetekend. Dit zijn uitzonderingen die geen betrekking hebben op vervangingstrajecten. Een belanghebbende kan zelfs nog bij de voorzieningenrechter van de Rechtbank om een voorlopige voorziening vragen.

Het niet toepassen van artikel 3:45 kan tot gevolg hebben dat een termijnoverschrijding van een bezwaarschrift toegelaten is. Zoals dat heet het is verschoonbaar. In dat geval moet een te laat ingediend bezwaarschrift alsnog in behandeling worden genomen. Het uitgangspunt is dan wel 'niet verschoonbaar, tenzij'. Een belanghebbende moet dus een goede reden hebben voor het te laat indienen van het bezwaar.

Twijfels aan de authenticiteit

Een van de doelen van de procedures in de Archiefwet is de authenticiteit van de betrokken informatie blijvend te kunnen garanderen. In dat licht is ook een vervangingsbesluit te zien. De wetgever vondt het nodig dat een overheidsorganisatie er zelfs mee naar buiten moet treden. Je zou kunnen zeggen om te laten zien dat zij ten aanzien van het archiefbeheer haar best doet en zorgt voor betrouwbare informatie(voorziening). Dit is zeker van belang wanneer het informatie is waarmee de overheid naar buiten treedt.

In de nota van toelichting op het Archiefbesluit wordt door de minister nadrukkelijk gesteld dat zogenaamde 'routinematige conversies' ook onder de vervangingsregel vallen. Dit betekent volgens mij dat in principe ook bij 'eenvoudige' conversies van vernietigbare bestanden de term vervanging van toepassing is.

Een vervangingsbesluit bevat als bijlagen een vastgesteld plan van aanpak, de verklaringen van instemming van toezichthouders, de waardering van de gegevens, indien er er gegevens vernietigd worden een machtiging van de betrokken verantwoordelijken, een verklaring van akkoord met de acceptatietest door een onafhankelijke derde, een concepttekst van de te publiceren advertentie en indien noodzakelijk een machtiging van het naast hogere bestuursorgaan. Dit geheel bevat de kern van de informatie die nodig is de authenticiteit te waarborgen.

Punt van aandacht is dat op grond van de vervangen informatie weer besluiten genomen worden. Degene die dergelijke besluiten neemt gaat uit van betrouwbare en authentieke broninformatie. De vraag is dan in hoeverre een vervangingsbesluit onderdeel is van een keten van besluiten, besluitvormingsprocessen en bestuurshandelingen. Wanneer een besluit genomen wordt op basis van informatie die het resultaat is van een vervangingsproces, iets wat niet onwaarschijnlijk is zal aan authenticiteit toch niet getwijfeld mogen worden. (Zie ook de pagina over authenticiteit). Ligt er geen besluit met de benodigde bijlagen dan kan hier onduidelijkheid en zelfs twijfel over ontstaan.

Er zijn gevallen te bedenken waar deze onduidelijkheid en twijfels vervelende consequenties kunnen hebben voor alle betrokkenen. Denk maar eens aan het GBA of een clientsysteem van een gemeentelijke sociale dienst, de persoonsgegevens van de Immigratie en Naturalisatiedienst (IND), gegevens van de Belastingdienst enzovoorts.

Alle afnemers (intern en extern) gaan er immers van uit dat de verkregen gegevens te allen tijde betrouwbaar (en dus ook authentiek) zijn.

Vragen

Kan een advocaat in een rechtzaak een beroep doen op het feit dat er twijfels zijn aan de rechtmatigheid, betrouwbaarheid en authenticiteit van de gebruikte informatie omdat er geen vervangingsbesluiten zijn geweest? Hoe sterk staat hij dan?

Als bovenstaande klopt wat voor instrumenten staan een zorgdrager dan nog ter beschikking om achteraf aan te tonen dat zijn (digitale) informatie authentiek etc. is terwijl in veel gevallen de originelen al zijn verwijderd of vernietigd. Welke maatregelen moet hij dan nemen?

De opdracht tot het nemen van vervangingsbesluiten bestaat sinds 1 januari 1996. De Regeling geordende en toegankelijke staat is in 2002 van kracht geworden. Een enkele uitzondering daargelaten is weinig tot niets te merken van het bestaan van dergelijke besluiten laatstaan bekendmakingen. Op zich merkwaardig omdat er toch wel het nodige gebeurd zal zijn. De economische levensduur van een digitaal systeem is toch niet langer dan 3 - 5 jaar?

Lex inferior derogat legi superiori

(de lagere wet ontneemt de kracht aan een hogere wet)

Een ander merkwaardig feit is dat de ministeriele regeling, misschien wel onbedoeld, soepeler is met vervanging dan de wet en het besluit en dan met name op een onderdeel dat complex en vol risico's is.

In artikel 25 lid 2 van de regeling staat:

• 'Iedere conversie of migratie van digitale archiefbescheiden die niet geschiedt met inachtneming van de bij deze regeling gestelde eisen ten aanzien van de geordende en toegankelijke staat, is een vervanging in de zin van artikel 7 van de Archiefwet 1995'.

A contrario staat daar dan:

• 'Iedere conversie of migratie van digitale archiefbescheiden die niet  geschiedt met inachtneming van de bij deze regeling gestelde eisen ten aanzien van de geordende en toegankelijke staat is een vervanging in de zin van artikel 7 van de Archiefwet 1995.' 

Dit betekent dat een zorgdrager dan geen machtiging hoeft te vragen aan het College van GS of de Minister en dat een bekendmaking in de zin van de Algemene wet bestuursrecht niet nodig is.

De algemene juridische regel was toch dat een lagere wet een hogere wet niet mag inperken?

Deze inperking geldt alleen voor conversie en migratie. In het geval van scanning/imaging, verfilming etc. moet de zorgdrager zich houden aan de Archiefwet.

Persoonsgegevens

Vervanging is een verwerking zoals beschreven in de Wet bescherming persoonsgegevens. Dit heeft tot gevolg dat in een aantal gevallen het nodig kan zijn expliciet aan betrokkenen te vragen of de verwerking mag. Dat kan nog lastig worden bij projecten die betrekking hebben op afgesloten bestanden.